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综上所述，授权地方改革试点决定并非法律修改，而是法律修改的试验模式[16]，而《立法法》(2015)第13条则是对此种试验模式在法律层面的明确。

〔[24]〕这一立场也为近来的很多学者所认可。〔[48]〕 例如，在1787年8月19日的制宪会议上，弗吉尼亚的制宪会议代表乔治·梅森为了反对联邦在和平时期设立常备军，作出妥协，为了共同防御，愿意把管理、训练民兵的事交给联邦，但把委任军官的权力保留给各邦。

因此，一旦持有和携带武器的权利受到保护，我们就希望能尽我们所愿自由地行使这一权利。〔[60]〕弗莱的观点最后似乎得到了验证——1939年，联邦政府将案件上诉至最高法院。〔[141]〕 例如，麦迪逊在制宪会议上就主张应该把司法权限制在司法性质以内的案件，在并非司法性质的案件中，解释宪法的权力不应授予法官。宪法为什么具有约束普通立法的最高性？因为它是由制宪者制定的。即便是保守派大法官也并非不食人间烟火，斯卡利亚宣布实施性条款赋予了不受序言性条款限制的持有和携带武器的个人权利，实际也是积极回应枪支暴力的社会问题。

这使得对他们所谈论的历史和历史分析方法进行深度解析在某种意义上就是必要的。这一案件的实质争议是，事实上具有禁止效果的枪支管控措施是否符合宪法第二修正案？ 在最高法院判决前的几个月，马克·图什内特就指出，不论法院最终作出何种判决，围绕第二修正案的宪法争议仍将继续。同时，将监察程序一章中的两个条文，即第四十条，采取调查措施应当出示证件和书面通知，以及第四十二条，收集证据的合法性要求与合法性保障（录音录像），归并到第五章中，在具体措施规定后作出总括性要求，以理顺条文逻辑关系。

笔者认为，近年来国家反腐败斗争取得了重大胜利，但也有相当一部分职务犯罪案件质量堪忧，[10]对此不能不重视。非国家工作人员不涉及职务违法问题，因此，不能以违法嫌疑对其实施监察立案（非国家人员不构成犯罪的违法行为不由监察委管辖，这一点与国家工作人员不同）。我国刑事诉讼法制经过三十多年的改革进步，已从侦查阶段律师禁入，到律师作为法律帮助者进入（1996年我国《刑事诉讼法》修改后确立），再到律师作为辩护人进入（2012年刑事诉讼法修改后确立），虽然目前律师介入程度与国际一般标准还有差距，但嫌疑人获得的司法人权保障在逐步增加，这种人权保障措施已得到司法界、法学界和社会公众的普遍认可。职务犯罪调查措施的具体实施，应准用我国刑事诉讼法的相关规范，以落实与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。

笔者认为，留置措施应当限于刑事立案后，仅对涉嫌职务犯罪的人员及相关涉嫌犯罪人员适用，对仅有违法嫌疑尚无犯罪嫌疑的人员不适用，主要理由如下。不过，在制度设计时，涉及案件管辖的协调衔接，也有几个问题需要考虑。

因为，程序公正有一项最基本的原理：任何人不能当自己案件的法官。例如，鉴定意见告知当事人并征询意见等，是维系鉴定程序正当性及鉴定意见正确性的重要规范。也就是说，留置转为逮捕，已将嫌疑人从留置场所转押至看守所，[6]如果退回补充调查，是在看守所继续羁押，计算逮捕时限，还是退回留置场所，计算留置时间，这是程序衔接需要解决的问题。二是录音录像资料不应当留存备查，而应当随案移送。

从具体的人权保障制度看，一个突出问题需要解决，即律师介入职务犯罪及关联犯罪的调查程序问题。如退回留置，又可能需要改变羁押场所，待补充调查终结后还需重新办理逮捕手续，移送嫌疑人，程序繁琐且缺乏实际意义。而且，我国刑事法治是专门针对刑事犯罪设置的系统化体制机制，根据宪法、法律所确认的职权原则，只有刑事执法、司法机关才具有刑事案件的执法、司法权，在这一体制机制中才能有效衔接与实现工作协调。然而，涉嫌违法即构成监察立案条件，同时不专设刑事立案程序，将造成较为明显的程序不协调问题。

笔者认为，解决上述问题有两个方案，一个方案是参照《规定》的相关规定，作出主罪为主的规定。尤其是十八届四中全会提出的推动以审判为中心的诉讼制度改革，更以强化律师刑事辩护功能作为此项改革的前提性条件和基本举措之一。

这种情况下，判定特定的调查手段是否违法适用，就缺乏较为客观的标准。为实现程序协调和有效衔接，相关程序问题必须明确，潜在的冲突应妥善解决。

不过，这种司法责任制，仍坚持了中国特色，即对于某些大要案件的处置，尤其是涉及领导干部职务犯罪的案件，就程序和实体问题，仍需实行党内报告制度。此外，如果实现机构专设，还可以进一步考虑一种方案，即该机构虽系监察委内部机构，完全在监察委领导下工作，但在法律上可设置为相对独立的执法主体，即可用刑事部或职务犯罪调查部的名义，向检察机关移送案件。然而，贿赂犯罪即为权力寻租，也必然包含利益输送、浪费国家资财，如果情节严重，属于滥用职权的犯罪。我国是强调法制统一性的国家，这种情形在我国应属于较为明显的法治不协调现象。在这种情况下，监察立案与刑事立案一步完成。由于监察机关的特殊地位，强调检察机关有效承担审查起诉职能和责任尤为重要。

因为其前身纪检监察机构的查案能力，主要配置在市以上纪委监察机构，而区、县纪委监察机构的查案能力较弱。关于职能管辖，监察法草案第十七条规定：监察机关对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。

其中，刑事立案，应为一个重要的程序节点，监察法应对立案对象、条件、程序作出明确规定，还应对刑事立案后，才能采取留置、讯问、搜查、通缉、技术调查措施作出明确规定。[3] 根据已判决案件的判决书，监察委办理的案件，有的判决书表述了立案时间、留置时间以及移送起诉时间。

所以，按照监察法草案第三十九条规定的做法，显然妨碍对公民适用法律的平等原则，而且对普通公民尚无犯罪嫌疑即可实施长时间羁押等强制措施，不符合国家强制力使用的比例原则，也不符合行政强制法和刑事诉讼法的基本精神。对职务违法的嫌疑人实施留置，降低了留置门槛，其积极意义在于更容易突破案件和获得口供，但其思路，还是长期形成的以拘代侦办案思路。

例如，一起犯罪嫌疑人实施了普通行贿或受贿犯罪，同时实施了杀人、抢劫或组织、领导黑社会性质的组织等重大刑事犯罪的案件，主罪系普通刑事犯罪，涉及大量的侦查工作，而且可能包括多项普通刑事犯罪（如组织、领导黑社会性质组织的犯罪往往同时涉嫌十多项乃至几十项犯罪），如以监察机关为主侦查（调查），不仅与监察机关的职能不符，而且在主导侦查方面，必然存在很大困难。在刑事执法、司法体系中，监察委适用刑法，分析确认犯罪构成，启动刑事追究程序，当然是刑事执法机关。笔者注意到，监察法草案所确认的部分强制性措施既针对违法又针对犯罪，但某些措施仅能对涉嫌职务犯罪的被调查人适用，如讯问被调查人、搜查和技术调查措施。多样化强制措施的灵活运用，应当更能适应职务犯罪侦查取证对强制措施的多元需求，既有利于实现司法人权保障，也有利于查处、打击职务犯罪。

二是关联案件管辖的协调衔接。此种实施方式，可以说在强制措施上，检察机关对监察委自行衔接。

监察委与纪委合署办公，因此同一组织实体同时承担党纪检查、行政监察、刑事调查三方面职能。其四，公务人员权利扣减，不能对尚未涉嫌刑事犯罪的人员实施长时间羁押提供有效法理依据。

[4] 除上述法律规范的设定方式外，强制性调查措施的适用对象与条件，也是一个需要研究的问题。[3] 监察法如何处理立案问题，是立法中的一个重要问题。

这也是我国刑事诉讼立法者随历史发展，根据打击犯罪的需要，通过修改法律，将国家安全机关、军队保卫部门、海关、监狱增设为犯罪侦查主体，就均不产生与检察机关和法院协调衔接的新问题，而监察委与司法机关协调衔接的问题较为突出的基本原因。这里所称的立案审查，是纪检立案。[4] 现行我国刑事诉讼法中的侦查规范，仍属于犯罪控制模式：第一，侦查程序基本上是由侦查机关封闭运行，除逮捕经检察机关的准司法审批外，全部强制侦查由侦查机关自行决定，而不需采用司法审查及令状制度。然而，实际推动这一制度难度较大，尤其是职务犯罪，证人出庭极为困难，其主要原因不是证人不能出庭，而是办案单位担心证人出庭后证言发生变化。

因为检察机关侦查职能转隶后，监察委可按照刑事诉讼法已经明确的管辖范围，对原由检察机关侦查的贪污贿赂和渎职案件实施职务犯罪调查。监察委员会与党的纪律检查委员会合署，检察机关职务犯罪侦查职能和机构转隶监察委员会，使监察委员会兼有党纪检查、行政监察和犯罪调查三种功能，有利于实现监察的全覆盖。

这一规定已经明确了职能管辖中互涉案件的处理原则，即分别立案侦查，同时实行主罪为主管辖原则。现代各国犯罪调查制度，一般实行强制侦查行为的司法审查和令状主义，并无特别的立案程序，有犯罪发生即进入调查程序，但如果采取对人、对物的强制措施，如拘捕、搜查、扣押、监听等，除紧急情况外，需经司法审批并以司法令状形式实施，即采随机性侦查发动及强制侦查的令状原则。

笔者认为，为避免监察法的规范与刑事诉讼法规范的重复，同时避免监察法规范过于简略而在实践中有时可能会无所遵循，且为实现监察法与刑事诉讼法的协调，监察机关与司法机关的衔接，保障国家刑事程序法制的统一性，提出以下修改建议。在监察法草案中也注意了政纪与法纪的无缝衔接。